Recientemente, la Cámara Civil de Rafaela confirmó un fallo de primera instancia por el cual se reconoció el derecho de una paciente de una obra social a que se le otorgue la prestación médica conocida como «by pass gástrico».
El doctor Enrique Marchiaro, abogado del paciente en cuestión, nos comentó el fallo, considerando la importancia que registra el mismo, en tanto la presente es una materia que hace a la salud de la población, en un tema que se viene discutiendo en el país.
«El fallo de Cámara -sostuvo- ha sido dictado de modo unánime por los camaristas Berger (Camilo), Loyola (Edgardo) y Macagno (Lorenzo), confirmando un fallo de primera instancia dictado en diciembre pasado por parte de la jueza Maina de Beldoménico (Liliana).
«Se trata, concretamente, de un juicio de amparo contra la obra social OPSSA (Obra Social de la Sanidad) ordenándose la intervención quirúrgica denominada «by pass gástrico».
«El paciente -cuyos datos se omiten por elementales razones- durante varios meses tramitó la autorización ante la obra social y esta no se pronunciaba de modo concreto, dilatando la solución de un tema muy delicado que ponía en riesgo la vida del mismo, quién padecía «súper obesidad mórbida.
«La persona en cuestión -siguió precisando el abogado- decidió ejercer su derecho por la vía judicial, en tanto le era imposible costear siquiera parte de los costos por su condición de trabajador. Aclaramos esto porque muchas veces la gente se cansa y termina pagando parte o buena parte de ciertas prestaciones, y si bien ello es una decisión personal, no siempre es la decisión más apropiada.
«Se tramitó entonces un amparo porque había urgencia y el tema era muy claro desde el punto de vista médico. De hecho quién dispone tal o cual terapéutica nunca es un juez sino el médico tratante del paciente. El juez actúa cuando hay una negativa o una dilación que sean infundadas y arbitrarias, para que así proceda un amparo. Esto es importante aclararlo porque más allá de que esté en juego la salud -como derecho fundamental- si no hay urgencia y sobre todo «arbitrariedad manifiesta» esta vía no procede, sino otras. Indico esto porque hace unos meses la Cámara local confirmó un fallo de primera instancia que había denegado un amparo por by pass gástrico, precisamente porque no había suficiente prueba en el caso. Técnicamente en aquel caso no se denegó el derecho del paciente sino la vía que eligió, o en otras palabras, no hubo pronunciamiento directo sobre el fondo sino sobre el tipo de trámite.
«En este caso -afirmó Marchiaro- se probó la necesidad de esta intervención y tanto en primera como en segunda instancia se aclaró muy bien un tema fundamental: el derecho a la salud es «integral» y el by pass gástrico aunque no esté de modo explícito dentro del PMO (Programa Médico Obligatorio) se lo entiende como parte de las prestaciones básicas cuando hay necesidad probada de su implementación. La Justicia de Rafaela, entonces, ha confirmado un criterio que es afín a buena parte de los tribunales argentinos, incluida la Corte Suprema Nacional.
«El debate con las empresas prestadoras de salud o las obras sociales se da porque el derecho a la salud si bien es fundamental no es absoluto, tiene reglamentaciones para su ejercicio. La principal forma de reglamentario es el PMO que estandariza las prestaciones universales y básicas elementales. Claro que hay nuevos tratamientos e incluso prestaciones que para el común no pueden ser indispensables pero para casos puntuales sí lo son. Entonces juega el «principio de prestación integral» que la Corte de la Nación viene fijando desde hace años y muchísimos jueces aplican también. Incluso el propio PMO en su primera parte establece este principio, algo elemental pero que muchas prestadoras de salud no quieren entender.
«El fallo de primera y segunda instancia -abundó Marchiaro- son una buena noticia. Lo malo es que haya gente que deba tramitar un juicio para que se reconozca un derecho tan elemental, insisto, porque no se pedía algo que esté de moda o accesorio, sino una prestación para evitar numerosos problemas, incluso con riesgo de muerte. Es preocupante que los prestadores del sistema de salud muchas veces tengan negativas que ponen en riesgo la vida misma y no siempre por motivos puramente económicos, puesto que en casos como el by pass gástrico la cantidad de prestaciones que se evitan a futuro por mejorar la calidad de vida del paciente pueden determinar que no sea tan onerosa una operación. La súper obesidad mórbida es una patología que hace pocos años se está tratando en el mundo y en el país, teniendo como terapéutica muchas veces -aunque no siempre- el by pass gástrico. De hecho, en el país mucho se impulsa una ley para que aclare el tema. Seguramente dicha ley se incorporará al PMO, como en su momento otras leyes aclararon temas trascendentes, como fue la obligatoriedad de la medicina prepaga respecto del mismo PMO y sobre lo cual la Justicia rafaelina hace muchos años ya se pronunció en concordancia con la Corte nacional.
«Quiero recalcar que todos como pacientes de una obra social, prepaga o mutual -incluso de un Hospital público- no tenemos un derecho absoluto a la mejor prestación que exista, porque ello es imposible de modo genérico. El sistema de salud se organiza mediante prestadores cerrados y sobre todo con el PMO que establece qué obligaciones son las elementales. Pero así como nadie tiene derecho a lo mejor todos tenemos derecho a lo «idóneo para el caso concreto» y es aquí cuando se da la discusión más fuerte, porque todo prestador de salud debe ser diligente en su actuación, poniendo el mayor empeño en resolver situaciones que le competen. Cuando un médico de modo fundado indica tal o cual tratamiento para el caso concreto el mismo se constituye en un derecho concreto del paciente y entonces si no se concede queda abierta la vía judicial, como última vía.
«En este caso -siguió desarrollando el tema el abogado Marchiaro- la persona fue intervenida en verano, ejecutándose el fallo de primera instancia porque había urgencia médica y ahora el fallo de Cámara consolida el derecho de esta persona, la que naturalmente sigue sus tratamientos diversos para recuperarse, con una vida bastante normal.
Si bien desde el punto de vista técnico los fallos son de aplicación para el caso concreto no es menos cierto que van fijando estándares – eso es la jurisprudencia- que el Poder Judicial como garante de los derechos básicos va asegurando respecto de los ciudadanos y simultáneamente indica a los obligados o responsables que orienten también su conducta. Y nos consta en varios casos que algunas obras sociales han cambiado su conducta a partir de fallos de la justicia local, expandiendo el criterio judicial para otros pacientes sin necesidad de actuar con un abogado y mucho menos de activar todo el aparato judicial. De allí que resulte también importante su difusión», como ocurre en este caso con la nota en cuestión.
Fuente: diario La Opinión, Rafaela, 17 de mayo de 2007.
